¿Qué debe entenderse por tomador impropio?

1. Qué debe entenderse por tomador impropio

Le llamamos impropio a falta de un apelativo mejor, porque el artículo 7 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS) alude a la contratación del seguro por cuenta propia o ajena, y a la postre la definición de “impropio” en el Diccionario de la RAE dice que es impropio aquel que es ajeno a una persona, cosa o circunstancia, o extraño a ellas. Y así, el tomador impropio es ajeno y extraño. La nota LC4 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP) habla de él, al precisar que es una persona jurídica que contrata por cuenta ajena, siendo el asegurado un colectivo delimitado por una característica común a todos ellos, como trabajadores de una empresa, miembros de un colegio profesional, o clientes de una entidad financiera, siguiendo tres ejemplos posibles, y apuntándose que lo que le preocupa al regulador es que no sea de los del tomador, sino de los fondos del asegurado de dónde sale la prima que es abonada al asegurador, lo que convierte a los asegurados en dominus negotii.

En el intento de reforma de 2008 de la LCS, la figura fue analizada en abril de 2006 por uno de los grupos de trabajo integrados por distintos representantes sectoriales, sin que se pudiera alcanzar “una posición definitiva” respecto a cómo regularlo. Y es que suprimirlo sería una herida mortal al negocio de seguros colectivos de empresas más allá de la exteriorización de compromisos, por citar algo obvio, e iría en contra del interés del Sector al cerrar el acceso a potenciales canteras de clientes que sin el concurso de un tomador colectivo no serían abordables a gran escala. El caso es que cómo la figura no encuentra perfecto acomodo, y como quiera que la LC4 alude vagamente a que, en casos de tomador impropio, tampoco corresponde a éste “el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato”, el tomador impropio entra en colisión con el cumplimiento de ciertas normas. ¿Puede el tomador impropio denunciar el contrato con el debido preaviso según prevé la LCS o requiere el consentimiento de cada asegurado, verdaderos dueños del negocio? ¿Se suman o no las primas individuales a efectos de cumplimiento de normativa de blanqueo de capitales? Al menos, es de agradecer, Unespa considera al colectivo de “dueños del negocio” como si fueran cliente de un corredor a efectos de utilización de sus datos de carácter personal en la correspondiente Guía de Buenas Prácticas.

2. ¿Está prohibido ser tomador impropio?

Un error muy común es entender que la figura del tomador impropio está prohibida. Esta idea parte del hecho de que la DGSFP se ha expresado en términos críticos respecto al mismo, pero lo cierto es que ese centro director, ni a través de la nota LC4 ni los Criterios del Servicio de Mediadores de Seguros que han abordado la materia, la ha prohibido, y es que carece de capacidad para prohibirla en términos generales, algo que tendría que ser llevado a cabo promoviendo una reforma legislativa específica. Como señala el artículo 7.1.c) del Real Decreto 403/2020, de 25 de febrero, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, la DGSFP tiene competencias para contestar “las consultas formuladas en materia de seguros y reaseguros privados, distribución de seguros y reaseguros, y planes y fondos de pensiones”, pero no una atribución prohibitiva general ligada al criterio que expresa en tales respuestas a consultas (que, por otra parte, han dejado de publicarse con carácter general, lo que genera además una inseguridad jurídica de primer orden en el administrado, que desconoce la forma de pensar de la DGSFP en tales o cuales materias), lo que es claramente razonable por ser la DGSFP una proyección del poder ejecutivo, no legislativo.

Pero lo cierto es que la figura no gusta. Que un tomador sea al mismo tiempo distribuidor nunca fue aceptable para la DGSFP en sus consultas sobre la derogada Ley de Mediación de 2006. No valió para una empresa de transportes, una federación de cazadores ni tampoco para una compañía aérea o una agencia de viajes, si recordamos alguna de esas consultas. En materia de disgusto, sin embargo, parece un patrón común en esas consultas que la figura del tomador impropio “puro”, es decir, el que no es a la vez mediador, posición que se define precisamente por el hecho de no recibir ninguna retribución por ese rol (y retribución no debe confundirse con conseguir un mejor precio de la prima para el colectivo asegurado por mero peso del volumen de clientela aportada), no resultaba del todo indeseable para la DGSFP.

3. El impacto de una inminente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en este debate

Es el tomador impropio que percibe algo por esa posición el que se sitúa en una zona roja, a los ojos de la DGSFP, aunque eso puede cambiar en un futuro más o menos cercano. Concretamente, debido a una cuestión prejudicial que ha sido planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por un tribunal alemán, en el caso Bundesrverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände –Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. vs TC Medical Air Ambulance Agency GmbH. En dicho supuesto, se plantea al Tribunal si una empresa que concierta para sus clientes un seguro colectivo por el que se les cubren gastos de enfermedad, accidente y de retorno al domicilio en viajes nacionales e internacionales, percibiendo una remuneración por cada cliente que se adhiere a la póliza (no es obligatoria), es o no es un intermediario de seguros.

El 22 de marzo de 2022 se conoció la posición del Abogado General ante el TJUE sobre este interesante caso. Para el Abogado General, el punto central en el asunto enjuiciado “se circunscribe fundamentalmente a la cuestión de si, en el caso de un seguro de grupo, el hecho de considerar al organizador del grupo como un «tomador del seguro» a la luz de la calificación adoptada con arreglo a las disposiciones aplicables del Derecho nacional de seguros excluye la posibilidad de considerar a dicho organizador del grupo como «intermediario de seguros» en el sentido de ambas Directivas”. El razonamiento que sigue valora hasta qué punto el intermediario de seguro debe ser “una persona externa («un tercero») respecto del contrato de seguro”, cuestión sobre la que (acertadamente), el Abogado General señala que “no parece que deban equipararse automáticamente los conceptos de «cliente» y de «tomador del seguro» y, sobre esta base, excluir en cualquier caso a la persona calificada por el Derecho nacional de seguros como «tomador del seguro» del círculo de personas que pueden ser «intermediario de seguros»”.

Reconociendo el Abogado General que la cuestión no está resuelta en la Directiva 2016/97, de 20 de enero de 2016, de Distribución de Seguros (DDS), que no define qué ha de entenderse por “seguros de grupo” ni por “cliente”, su razonamiento diferencia entre seguros de grupo de adhesión obligatoria y voluntaria, para concluir que en los primeros es perfectamente lógico que el organizador del grupo actúe como tomador, mientras que en los segundos los verdaderos tomadores serían los adherentes/asegurados, todo ello con las debidas cautelas, dado que estamos ante una materia no regulada por el Derecho de la Unión Europea y que debe ser examinada a la luz de “las normas del Derecho nacional de seguros”.

En su posición final, el Abogado General concluye que esa empresa sí debería ser considerada como intermediario de seguros a los efectos de la DDS, pero añadiendo que “no se opone a tal calificación el hecho de que tal persona sea considerada «tomador del seguro» con arreglo a las disposiciones nacionales del Derecho de seguros”. En suma, el tomador impropio puede ser a la vez distribuidor y tomador del seguro colectivo, si bien esta segunda cuestión no es objeto de regulación por el Derecho de la Unión Europea, sino una materia reglada por la normativa interna de los Estados miembros.

El TJUE sigue en casi un 80% de ocasiones el criterio del Abogado General, por lo que es probable que en los próximos meses conozcamos cuál sea la posición definitiva que se adopta en la materia. De hecho, todo apunta a pensar que el TJUE va a seguir ese criterio en este caso, dado que tiene un importante precedente a la vista, la sentencia de 24 de febrero de 2022, A y otros (Contratos de seguro «Unit Linked») (C-143/20y C-213/20, EU:C:2022:118), en el que tangencialmente, la materia ya se abordaba (cfr. sus puntos 87 y 91).

4. Conclusiones

Un fallo del TJUE siguiendo el criterio del Abogado General daría clara carta de naturaleza a los esquemas de seguros de grupo de adhesión obligatoria dónde una empresa actúa como tomadora, aun siendo la prima abonada por los asegurados, pero obligaría a esas empresas a posicionarse al mismo tiempo como intermediarios de seguros. No quedaría aclarado qué criterio ha de adoptarse en casos de seguros de grupo de adhesión voluntaria, y tampoco qué tipo de intermediario de seguros debería escoger ser el tomador impropio en seguros de adhesión obligatoria, o si cabría que recibiera una doble remuneración –por los asegurados y por la aseguradora-. En la primera de las incógnitas, es muy probable que en España sigamos moviéndonos en el mismo entorno de la situación actual, con esa reluctancia de la DGSFP ante la figura, pero sin que haya ninguna disposición que la prohíba expresamente –y sin que el tomador impropio haya de ser, forzosamente, intermediario de seguros-. En la segunda, parece lógico pensar que se seguirá modelos dónde la remuneración venga totalmente del asegurador o del cliente, pero no de ambos.

Otra duda que no resuelve el asunto Bundesrverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände –Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. vs TC Medical Air Ambulance Agency GmbH es el rol que juega, en nuestro caso, el que la normativa de transposición de la DDS haya contemplado en España la figura del colaborador externo. El artículo 137 del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, que incorpora a Derecho español la DDS, recuerda taxativamente que “los colaboradores externos no tendrán la condición de mediadores de seguros”, lo que en conjunción con ese futuro fallo TJUE podría ser interpretado por la DGSFP como el fin de los esquemas dónde el tomador impropio es, a la vez, colaborador externo, en la medida en que ese fallo exija que sea mediador y, más comúnmente, agente de seguros.

 

 

FUENTE: Seguros News