COVID-19 NOTA INFORMATIVA A 18 DE FEBRERO DE 2020

Gentileza de nuestro colaborador D. Fernando Fernández Vallinas, del despacho ETM, Estudio Técnico Mercantil

 

Les enviamos esta nota con el fin de abordar dos cuestiones controvertidas en el ámbito de la normativa laboral COVID sobre las que estamos recibiendo muchas consultas en los últimos días. Se trata de los dos mecanismos legales de lo que se ha venido a denominar la “salvaguarda del empleo” en sentido general, y se refieren, por un lado, a la obligación del mantenimiento del nivel de empleo durante los 6 meses siguientes a la recuperación de la actividad respecto a aquellas actividades que han recurrido a un ERTE aprovechando sus exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social (es lo que realmente se ha definido legalmente como tal “salvaguarda de empleo” en la D.T. 6ª RDl 8/2020), y a la conocida coloquialmente como “prohibición de despedir” por otro, que en realidad lo que implica es la prohibición de justificar en las mismas causas que sirven de amparo a los ERTES por COVID un despido o extinción de un contrato de trabajo.

Ambas medidas fueron adoptadas con la pretensión de evitar la destrucción de empleo tal y como se decía en la exposición de motivos de las normas que las aprobaron y tienen ya cierto recorrido en esta era COVID pues fueron impuestas en el mes de marzo del año pasado al principio de la crisis (Reales Decretos ley 8 y 9 de 2020, respectivamente); ambas se han venido manteniendo de la mano de las prórrogas y adaptaciones que hemos tenido de los ERTES y tienen proyección de futuro porque su vigencia se ha prorrogado hasta 31 de mayo de 2021. En esta nota vamos a exponer nuestra opinión sobre la aplicación de ambas medidas.

 

Mantenimiento de empleo durante el plazo de 6 meses, cláusula de salvaguarda de empleo.

La medida se ha reflejado en tres disposiciones hasta ahora, los RDl 8/2020, 30/2020 y 2/2021 (la redacción de este último se remite al anterior de forma casi íntegra). La primera redacción, de marzo del año pasado, estaba prevista para los ERTES de fuerza mayor porque eran los que gozaban de la ventaja de la exoneración del pago de las cuotas a la seguridad social, y las otras dos, de septiembre del año pasado y la más reciente de enero de este año, vinculan sus efectos a cualquier modalidad de ERTE que conlleve exoneración en el pago de las cuotas a la Seguridad Social.

La redacción original establecía que las medidas extraordinarias en el ámbito laboral estaban sujetas al compromiso de mantenimiento del empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de la reanudación de la actividad.

La segunda redacción, ya anclada en la referencia al disfrute de la exoneración del pago de las cuotas a la seguridad social, introdujo el solapamiento de un nuevo plazo de seis meses de salvaguarda para aquellas empresas afectadas por un compromiso de mantenimiento previo, redacción a la que se remite el último Real Decreto ley de 26 de enero pasado. Recordamos el famoso “contador a cero”.

Vamos a explicarlo con un ejemplo: supongamos un empresario de Sevilla afincado en Málaga, quien recientemente ha iniciado una dieta, es propietario de un bar que a causa de la declaración del estado de alarma tuvo que cerrar el día 14 de marzo de 2020; así estuvo cerrado hasta el día 25 de julio para celebrar el día de Santiago con aforo limitado, y por tanto se reincorporaron sólo 3 de los 6 trabajadores de la empresa, y a media jornada. El bar no está precisamente en el centro de Málaga ni tampoco en la playa así que apenas pudo respirar (facturar) hasta octubre, momento en el que, aprovechando la normativa, solicitó un nuevo ERTE de fuerza mayor por no poder desarrollar de manera normal su actividad; la Administración autorizó este ERTE. Asomó la cabeza en diciembre para las navidades (digamos que reabrió el día 6 de diciembre también con media jornada), pero la lamentable tercera ola dio con su gozo en un pozo y volvió a cerrar el día 15 de enero. Dice que va a abrir el día 1 de marzo próximo. Mucho ánimo.

En nuestro ejemplo, tenemos tres plazos de salvaguarda de empleo: el primero comenzó el día de la reapertura, 25 de julio, y finalizó el día 25 de diciembre. Las dudas, las consultas, se formulaban en torno a si para empezar a contar el plazo debían reincorporarse todos los trabajadores en las mismas condiciones previas, o si el plazo afectada a cada trabajador de forma singular a medida que se iba reincorporando a su puesto de trabajo en las mismas condiciones previas al ERTE. En nuestra opinión no hay duda: basta con que se reinicie la actividad en la forma que sea con reincorporación de cualquier trabajador de los afectados por el expediente (incluido en el listado que se remite a la Administración), aunque sea con reducción de jornada si el ERTE era suspensivo, o a jornada completa si el ERTE era de reducción, para considerar el inicio del cómputo del plazo de seis meses para toda la plantilla de la empresa, aunque el resto de los trabajadores permanezcan en el ERTE.

En la determinación del segundo plazo se tienen que considerar dos circunstancias. Primero, seguía en vigor todavía el plazo anterior que como hemos visto finalizaba el día 25 de diciembre; y segundo, se había producido la reanudación de la actividad el día 6 de diciembre. Aquí se solapan los plazos y la norma nos dice que debemos esperar a que finalice el primero para empezar a contar el segundo, para poner el contador a cero; así pues, este segundo plazo finaliza el día 25 de junio de 2021, es decir, seis meses después de haber terminado el primer plazo de seis meses, en fecha posterior a la reanudación de la actividad del segundo ERTE.

Y lo mismo va a ocurrir en cuanto al tercer plazo, si nuestro amigo sigue con salud, ilusión, ganas y dinero para aguantar. Si reanuda su actividad el día 1 de marzo, tal fecha sería la de inicio del plazo de salvaguarda, pero como quiera que está vigente el anterior, los seis meses se van a empezar a contar desde que finalice el segundo plazo (25 de junio), y por tanto finalizará el día 25 de noviembre.

Recordamos que el compromiso se entiende incumplido en caso de despido o extinción del contrato de trabajo de cualquier trabajador incluido o afectado por el ERTE. Entendemos que dentro de estas circunstancias se encuentra el supuesto de la extinción por opción del trabajador en el caso de modificación sustancial de las condiciones laborales o por movilidad geográfica, pero obviamente no por un despido procedente, disciplinario, por cese voluntario del trabajador, jubilación, incapacidad, etc.… en las que no incide la voluntad del empresario o no es causa directa del mismo. Y esto afecta a los casos de subrogación, interinidad, baja por maternidad, etc.… porque la relación laboral sigue viva, ni tampoco afecta a los contratos temporales, para el caso de extinción por finalización del tiempo convenido o ejecución de la obra o servicio que constituye su objeto, o bien cuando no pueda realizarse ésta por causas ajenas al empresario

Sabemos que la consecuencia del incumplimiento es la obligación de devolución de TODAS las exoneraciones percibidas por la empresa, TODAS (no sólo la que corresponda al trabajador cuyo contrato se extinga), más un recargo del 20%, más los intereses que se generen hasta la fecha de la devolución. A estos efectos, cada compromiso de mantenimiento se debe considerar por separado, de modo que si nuestro amigo incumple en febrero tendrá que devolver las exoneraciones de las que se ha beneficiado del pago de las cotizaciones correspondientes al segundo ERTE, pero no las del primero. Al menos así lo entendemos nosotros, y debo decir que no hemos visto resoluciones judiciales que lo aclaren.

Para finalizar, les indicamos que se establecieron dos excepciones a esta norma de salvaguarda. La primera se refiere a la valoración de las características específicas de los sectores y a las circunstancias concretas de aquellas empresas que presentaran una alta variabilidad o estacionalidad del empleo (puede que esté muy claro en un caso concreto, a lo mejor a nuestro amigo de Málaga se la estima un Juez por las circunstancias coyunturales y estivales de la hostelería en Málaga, o a lo mejor le va a tener que explicar cuál es el sexo de los Ángeles).

La segunda, todavía más atractiva, establece que la norma del compromiso no resultará de aplicación en aquellas empresas en las que concurra un “riesgo” alto de concurso de acreedores. La definición de riesgo en el Diccionario de la RAE es la siguiente: “contingencia o proximidad de un daño”. Recordamos que la situación concursal se determina por el concepto de insolvencia vinculado a la imposibilidad de atender al cumplimiento regular de las obligaciones de pago y recordemos también que el camino se demuestra andando y estas situaciones se van a revisar siempre a posteriori (el plazo de reclamación de un trabajador por un despido es de 20 días hábiles -1 mes natural, quizá en tres 3 ó 4 meses juicio-, de modo que la clave vendrá dada por que dentro de esos plazos procesales efectivamente se haya instado el procedimiento concursal). A ver cómo se lo explico a nuestro amigo de Málaga, que es muy posible que deba mantener su plantilla todo el año; es lo que hay.

 

La prohibición de despedir por causas COVID-19

Esta medida, introducida por el RD ley 9/2020, se configuró, para el período del estado de alarma con sus prórrogas, como una garantía para la protección de empleo conforme a la cual la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que motivaban o amparaban las medidas de   suspensión de contratos y reducción de jornada del RD ley 8/2020, los ERTES y ERTOPS, no podían entenderse como justificativas de la extinción de un contrato de trabajo ni de un despido.

Quizá debíamos haber empezado por esta medida y no por la salvaguarda de empleo porque no debe vincularse a la existencia de un ERTE en la empresa; es independiente que la empresa haya acudido o no a un expediente para que le resulte de aplicación, afecta a todos.

La medida se ha ido prorrogando hasta en el último RD ley 2/2021 con efectos hasta el día 31 de mayo próximo. La norma dice lo que dice, y confirmamos que efectivamente ha generado una gran controversia con resoluciones judiciales muy distintas en cuanto a la calificación jurídica que merecen estos despidos, con calificación de despidos como procedentes, improcedentes y nulos.

En nuestra opinión se hace muy difícil llevar a cabo un despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (quizá con exclusión de las causas puramente técnicas) porque todo está teñido de los efectos del COVID y cualquier medida estructural en el ámbito laboral de una empresa redunda en una causa económica vinculada a la situación económica del mercado en el que se encuentra.

Los criterios de los Tribunales de diferentes sentencias que han llegado a nuestras manos a través de la enorme labor de las editoriales de divulgación son los siguientes:

1.- Referencias que consideran la Nulidad de estos despidos: Sentencias del Juzgado de lo Social de Sabadell de 6 de julio de 2020, del Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, de 28 de julio de 2020, del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, de 22 de octubre de 2020. La clave es la interpretación de que el despido se hace en fraude de ley, contrario a la norma imperativa excepcional, sin tan siquiera opción del empresario de readmisión.

2.- Referencias que consideran la Improcedencia de estos despidos: Sentencias del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona de 10 y 31 de julio de 2020, del Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca de 31 de agosto de 2020, del Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona de 21 de diciembre, y otra del TSJ de Madrid de 25 de noviembre. Se interpreta que son despidos sin causa que no se califican como nulos, debiendo reservarse la calificación de nulos para los casos más graves vinculados con derechos fundamentales. Esta línea entiende que el legislador ha sido consciente y reiteradamente impreciso habiendo tenido ocasiones para modificar o aclarar la norma, por lo que la voluntad de éste es la improcedencia entendiendo el despido injustificado, es decir, no es que esté prohibido despedir, sino que la justificación pretendida es contraria a la norma. La consecuencia de estos despidos conlleva la diferente indemnización y la eventual readmisión a criterio del empresario.

3.- Referencias que consideran la Procedencia del despido: Aquí sólo tenemos una (nos consta que hay más) pero la fundamentación es tal vez más profunda que las anteriores; se trata de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona de 15 de diciembre de 2020. Se basa en que la normativa española es contraria a la normativa europea sobre el derecho de libertad de empresa (art. 16 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, art. 3.3 del Tratado de la Unión Europea y el art. 38 de la Constitución Española, sobre el derecho a emprender y desarrollar una actividad empresarial).

Si nuestro amigo de Málaga estuviera en Barcelona y decidiera despedir a un trabajador por las mismas causas que le han llevado a solicitar el ERTE que tiene vigente (vamos a pensar que está en una de las dos excepciones a la aplicación del plazo de salvaguarda empleo), le estaría temblando el pulso hasta saber en qué Juzgado va a caer su pleito (en el número 1, en el 29 o en el 26) para anticipar el resultado.

 

Como pueden ver las dos materias de las que hoy hablamos son interpretables, hasta el punto incluso de que, segundo aspecto sobre la prohibición de despedir por causa COVID-19, tenemos ya resoluciones judiciales de todos los colores. Nuestro consejo es que apliquen la máxima prudencia y eviten riesgos, a no ser que no quepa otra alternativa.

22 de febrero de 2021 - Esta entrada fue publicada en COVID19. Marcar el permalink.