COVID-19 NOTA INFORMATIVA Y DE ACTUALIZACIÓN A 13 DE MAYO DE 2020

 

Nueve días después podemos leer hoy en el BOE las respuestas a nuestras preguntas del lunes de la semana pasada en un nuevo Real Decreto ley, el 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo.

Las medidas que recoge este decreto son producto del acuerdo alcanzado entre las organizaciones empresariales, los sindicatos y el Gobierno el pasado día 8 de mayo, celebrando (lo dice la exposición de motivos del decreto) el primer centenario del Ministerio de Trabajo bajo el gobierno de Eduardo Dato que ocupó Carlos Cañal y Migolla.

Este Decreto ley viene a responder a las preguntas que nos hacíamos en la última nota y que cada día vienen consultando nuestros clientes. Es especialmente relevante en este caso la exposición de motivos de la norma que agradecemos breve, en atención al sentido o interpretación que haremos de los preceptos más críticos sobre lo relacionado con las consecuencias para las empresas de la diferente intensidad de aplicación de las medidas de suspensión de actividades establecidas en la declaración del estado de alarma que han servido de base a la solicitud de los ERTEs por fuerza mayor. Si alguien espera leer aquí, en esta norma, algún beneficio o exoneración de pago de cotizaciones a favor de empresas con ERTOPs vigentes, que pierda toda esperanza en ello. Vamos a ello:

Primero.- Vigencia del ERTE de fuerza mayor.

La norma comienza enlazando la situación de partida, la recogida en el art. 22 del Real Decreto ley 8/2020 por el que se estableció este tipo de expediente con sus singularidades, con la situación actual: aquellas empresas y entidades que contaran con un ERTE basado en el art. 22 (ERTE de fuerza mayor), y estuvieran afectadas por las causas referidas en aquella norma que impidan el reinicio de su actividad, mientras duren las mismas, continuarán en situación de fuerza mayor total derivada del COVID-19, como máximo hasta el día 30 de junio de 2020.

Vamos paso a paso para plantear intentar dar respuesta a la situación de forma global. El famosísimo art. 22 del RD ley 8/2020, recordamos, decía (y dice): “Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor …”.

A pesar de nuestros devaneos interpretativos, en su acepción de pérdida de tiempo, clarificados por la Administración con respecto a quién se encontraba en fuerza mayor y quien no en fuerza mayor, con la delicadeza y a la manera de un estibador de puerto, llegamos a la conclusión por la vía de hecho de que en ERTE de fuerza mayor estaba bien al que le habían cerrado la puerta de su negocio (tiendas, bares, cines, etc…), bien quien había sufrido un contagio en la plantilla o le cerraba sanidad, o bien quien no recibía suministros por causa del COVID-19. La práctica también nos enseñó casuísticamente que otras actividades también podían estar en ERTE por fuerza mayor aunque su CNAE fuera otro, recibiendo comunicaciones de la autoridad laboral “constatando” la causa de fuerza mayor alegada pendiente de su comprobación posterior (como ha sido el caso de bodegas y talleres, por ejemplo), y otros negocios se encuentran en ERTE por fuerza mayor simplemente por silencio administrativo (aunque algunos han tardado, no tenemos ningún caso en el despacho que no se haya resuelto expresamente).

Partiendo de estos antecedentes, la primera respuesta de la nueva norma es que quien estaba en ERTE por fuerza mayor, continúa en ERTE de fuerza mayor. Y la segunda es que esto se acaba, en todo caso, el día 30 de junio. No obstante, la norma habilita al Consejo de Ministros para prorrogar estos ERTES de fuerza mayor más allá de esa fecha en atención a las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias que subsistan.

Ahora se abre un abanico estableciendo una situación diferente en función de las circunstancias sobrevenidas en las que el empresario o la empresa se encuentre por el devenir de los acontecimientos, estableciendo una nueva situación que se describe como fuerza mayor parcial.

En cuanto a la vigencia de las medidas extraordinarias de protección de empleo en cuanto a los trabajadores perceptores de las prestaciones de las empresas incursas en ERTE tanto de fuerza mayor como por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con respecto al reconocimiento del derecho a prestación contributiva por desempleo, el derecho de que no se compute el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción, la incorporación de los socios trabajadores de sociedades laborales y cooperativas de trabajo asociado que coticen por desempleo, la inclusión de aquellos trabajadores que tuvieran suspendido un derecho anterior a la prestación o subsidio por desempleo o careciesen de periodo mínimo de ocupación cotizada para causar derecho a la prestación o no hubiesen percibido prestación por desempleo, se mantendrán vigentes lasta el día 30 de junio de 2020. La fecha tope se alarga hasta 31 de diciembre de este año respecto a los trabajadores fijos discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas.

Se establecen dos excepciones a las empresas que pueden acogerse a estos ERTES de fuerza mayor. La primera tiene que ver con el domicilio fiscal, excluyendo de su aplicación a las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales. La segunda se refiere a la imposibilidad de proceder al reparto de dividendos por las sociedades mercantiles con una plantilla de 50 o más trabajadores y se vean beneficiadas por las exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social que luego veremos, excepto si abonan previamente el importe de esta exoneración (o sea, si cotizan efectivamente como si en lugar de estar en un ERTE de fuerza mayor estuvieran en un ERTOP), y se establece a estos efectos lo que parece ser una exoneración del derecho de separación por el socio minoritario en caso de pretender su dividendo mínimo en aplicación de lo establecido en el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de capital.

Segundo.- Fuerza mayor parcial.

Se encuentra en esta situación de “fuerza mayor parcial” derivada del COVID-19 aquella empresa o entidad en situación de ERTE por fuerza mayor vigente, a partir del momento en el que las causas reflejadas en el art. 22 RD ley 8/2020 permitan la recuperación parcial de su actividad. Es decir, quien causó su ERTE en una causa impeditiva de ejercicio de su actividad (p.ej. la orden de suspensión de actividad de un bar, o una tienda), y esta orden de suspensión se ha visto parcialmente removida o levantada en función de las fases de la desescalada hacia la “nueva normalidad”. Como vemos, no se elige estar en fuerza mayor parcial, se está, o no se está, de hecho. Alternativamente, sigue en fuerza mayor que podríamos llamar “total” (la única mención que hace la norma a ella la denomina así) quien incurrió en causa de suspensión derivada del COVID-19, instó su ERTE por fuerza mayor que sigue vigente, y por las circunstancias concretas o por la situación de desescalada, no puede abrir si quiera parcialmente o con las condiciones sanitarias ordenadas (ver nuestra nota del día 4 de mayo).

Consecuencias: estas empresas y entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por el ERTE en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada. Sí, la norma literalmente ordena la reincorporación al trabajo.

Obligaciones: estas empresas y entidades deberán comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) las variaciones de los datos contenidos en la solicitud colectiva inicial de acceso a la protección por desempleo de los trabajadores, respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas (en el número de afectados o en el porcentaje de actividad parcial de su jornada), cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad permitan la reincorporación al trabajo efectivo de aquellas. Tras tal comunicación al SEPE, deberán comunicar la renuncia al ERTE, si es total, en el plazo máximo de 15 días desde la fecha de efectos de sus efectos (de la renuncia). Es decir, las alteraciones puras (reincorporación puntual de uno o varios trabajadores, al SEPE; la renuncia al expediente, a la autoridad laboral (Comunidad Autónoma).

Cotización a la Seguridad Social –MUY IMPORTANTE-:

1.- Sigue en vigor la exoneración total de las cotizaciones para quien este en ERTE de fuerza mayor plena o, mejor dicho, para quien no esté en situación de fuerza mayor parcial. Recordamos: exoneración total para empresas con plantillas de menos de 50 trabajadores y del 75% para el resto.

2.- Para las empresas y entidades que están en situación de fuerza mayor parcial:

2.1.- Respecto a los trabajadores que reinicien su actividad la exención alcanzará el 85% de la aportación empresarial devengada en este mes de mayo y el 70% de la aportación empresarial devengada en junio. Si la empresa en esa fecha (de renuncia al ERTE fuerza mayor o reinicio parcial de la actividad) hubiera tenido 50 o más trabajadores o asimilados a los mismos de alta, la exención alcanzará al 60% de la aportación empresarial devengada en mayo y al 45% de la devengada en junio.

2.2.- Respecto a los trabajadores de estas empresas que continúen con sus actividades suspendidas, la exención será del 60% de la aportación empresarial devengada en mayo y del 45% de la devengada en junio (45% y 30% respectivamente si la empresa tuviera una plantilla de 50 o más trabajadores). En este caso la exención se aplicará también a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.

La norma tiene como referencia siempre el concepto de “renuncia” (en los dos supuestos) y de “los períodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión” en el caso de los trabajadores que continúen con sus actividades suspendidas. La referida “renuncia” aparece mencionada en la exposición de motivos en relación con las empresas que pueden recuperar la totalidad o parte de su actividad para desempeñar sus tareas con carácter completo o parcial, renunciando o modificando en su aplicación a las medidas excepcionales que se adoptaron en un escenario de interrupción de la actividad empresarial o de mayor rigor en el confinamiento; también la leemos en el apartado 3 del art. 1 con respecto a la renuncia total del ERTE por reinicio de actividad.

La habilitación de prorrogar los ERTES de fuerza mayor al Consejo de Ministros más allá del 30 de junio próximo se extiende a estas exenciones, incluyendo las medidas de protección por desempleo, por el período de tiempo y porcentajes que aquel determine.

Importante.- Estas exenciones se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancias de la empresa, previa comunicación de la situación de fuerza mayor total o parcial, y la identificación de los trabajadores afectados y período de suspensión o reducción de plantilla, por cada cuenta de cotización, mediante declaración responsable a presentar antes de que se solicite el cálculo de la liquidación de las cuotas a través del sistema RED. Añadimos que, tal y como se recogió ya en el RD ley 8/2020, estas exenciones no afectarán a los trabajadores en cuanto que el período afectado se considerará como efectivamente cotizado a todos los efectos.

Conclusión: no es que podamos abrir, es que debemos abrir si podemos atendiendo a las causas por las que estamos en ERTE y siempre y cuando se permita la recuperación parcial de la actividad en el proceso de desconfinamiento o desescalada. Estamos en una nueva situación, de fuerza mayor parcial.

Además, si estamos en fuerza mayor parcial tendremos que cotizar por todos los trabajadores de la plantilla. Aquí honestamente nos surge una duda que no podemos aclarar ahora; de la lectura y relectura de la norma en su conjunto, nuestra opinión es que la exoneración parcial de las cotizaciones en los porcentajes antedichos se realiza en función concreta de cada trabajador que se reincorpora a la actividad desde el ERTE hasta que este se abandona o se renuncia a él. De este modo, si de 10 trabajadores debo “rescatar” a 5 para atender en función del modo de trabajo permitido por la fase de desescalonamiento que atravieso en mi territorio manteniendo a los otros 5 en el ERTE, con respecto a los primeros cinco que se ponen a trabajar estaré exento del pago de cotizaciones hasta el 85% en mayo y hasta el 70% en junio además de pagarles obviamente su salario correspondiente, y de los otros cinco que están en el ERTE me ahorraré el 60% de las cotizaciones de mayo y el 45% de las de junio (incluyendo las cuotas por conceptos de recaudación conjunta), pero obviamente no pago los salarios de estos trabajadores.

Humildemente entiendo que esta es la interpretación adecuada a la vista de la obligación que impone el segundo párrafo del art. 1.2 de este Real Decreto ley de forma taxativa “Estas empresas y entidades (se refiere a las que están en fuerza mayor parcial) deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada”. La alternativa sería considerar que puedo elegir si reiniciamos o no la actividad, y en ese caso cotizaríamos por los trabajadores en ERTE por fuerza mayor con los porcentajes de exoneración más bajos (60% de exoneración en mayo y 45% en junio), y por el contrario, si decidimos abrir, la exoneración sería mayor con respecto a toda la plantilla (85% en mayo y 70% en junio) se encuentren efectivamente trabajando o no. Nos inclinamos por la primera interpretación y me temo que no tenemos opción para mantener la puerta cerrada: o la causa de cierre persiste íntegramente, o tenemos que “desconfinar” también paso a paso nuestros negocios con las consecuencias de cotización expuestas.

Tercero.- ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ERTOPs) comunicados a partir del desconfinamiento.

Este tipo de expedientes surgieron por contraposición a los de fuerza mayor en el RD ley 8/2020 para acoger en su seno a quien no podía entrar en la lista de “privilegiados” (para los que tenían que cerrar igual porque no facturaban nada pero que no estaban en la lista de actividades suspendidas ni les afectaba directamente otra causa de las previstas para la fuerza mayor). Recordamos que el “privilegio” ha sido la exoneración en el pago de las cotizaciones a la seguridad social para los que están en ERTE de fuerza mayor de forma plena, o al 75% si tienen una plantilla de más de 49 trabajadores. Así que nada nuevo ahora; la única ventana abierta a esta posibilidad se establece en el ámbito de un acuerdo de Consejo de Ministros, expresamente habilitado para prorrogar los ERTES de fuerza mayor, incluyendo en tal habilitación la de la extensión de las exoneraciones a las cotizaciones a la Seguridad Social a los expedientes de regulación temporal de empleo basados en causas objetivas más allá de 30 de junio, en atención a las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias que subsistan (¿un guiño a los servicios vinculados con el turismo?).

Lo que prevé ahora esta norma ahora es la tramitación con arreglo a lo previsto en el RD ley 8/2020 (en su art. 23, recordamos que establece plazos “cortos” de 7 días máximo, creación de comisión con comunicación a sindicatos –damos fe que están activamente pendientes de estos procedimientos-, etc…) y el reconocimiento de su vigencia con arreglo a su contenido conforme a la comunicación de la empresa y hasta el término establecido (en nuestro despacho hemos realizado expedientes de seis meses y esta norma nos indica que se ajustarán a sus propios términos).

Añade además la previsión respecto a la opción para que quienes están en ERTE por fuerza mayor, que ahora vemos que será parcial en muchos casos, puedan iniciar un ERTOP mientras esté vigente su ERTE de fuerza mayor, y que cuando se inicie un ERTOP a la finalización de un ERTE de fuerza mayor o por su renuncia, la fecha de efectos del ERTOP se retrotraerá a la fecha de finalización del ERTE de fuerza mayor. Sí, parece un trabalenguas, pero sale al paso de establecer una línea de continuidad y traspaso de la fuerza mayor hacia un expediente por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; podemos seguir en ERTE, pero de otro tipo (y cotizamos ya sin ningún tipo de exoneración).

Cuarto.- Salvaguarda de empleo

Por la vía de la modificación de la disposición adicional sexta del Real Decreto ley 8/2020, que vinculaba ya la efectividad de las medidas del ERTE de fuerza mayor al compromiso de mantenimiento de empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad (reincorporación al trabajo efectivo de las personas afectadas por el expediente aunque sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla). El incumplimiento de este compromiso de mantenimiento de empleo conllevará el reintegro de la totalidad de las cotizaciones que fueron exoneradas, con recargo e intereses de demora.

Los matices (además de la referencia específica a recargos e intereses antedichos) son los siguientes:

1.- Se entenderá incumplido el compromiso si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquier persona afectada por el ERTE de fuerza mayor. No se considerará incumplido el compromiso si se produce despido disciplinario procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador, ni por el fin del llamamiento del trabajador con contrato fijo-discontinuo que no suponga un despido sino su interrupción. Tampoco si el contrato de trabajo era temporal y expire el tiempo convenido o por realización de obra o servicio cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

2.- El compromiso de mantenimiento de empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral, teniendo en cuenta en particular las especificidades de las empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad en el empleo.

3.- No resultará de aplicación esta obligación de compromiso de empleo en las empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores conforme a la Ley concursal, cuando se encuentre en situación de insolvencia a efectos de del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores (Ley 22/2003).

Terrible mezcla de ingredientes y consecuencias que hay que empezar a calcular ya. Más madera.