COVID-19 NOTA DE ACTUALIZACIÓN A 30 DE MARZO DE 2020

Gentileza de nuestro colaborador D. Fernando Fernández Vallinas, del despacho ETM, Estudio Técnico Mercantil

 

Desayunamos hoy con la resaca de un fin de semana cargado declaraciones y decretos que empezó con unas declaraciones de las ministras de trabajo y de hacienda cuya valoración nos vamos a reservar sobre la prohibición de extinguir contratos laborales, seguidas de una declaración institucional del presidente del gobierno que concluyó con un tweet de Moncloa el mismo sábado auspiciando que «el lunes los trabajadores y trabajadoras de actividades esenciales no tendrán que desplazarse a sus centros de trabajo» (todavía puede leerse). Sin adivinar cuáles eran esas actividades esenciales, con tres borradores en los chats a lo largo del domingo -varios de los cuales bajo la marca de la cadena SER, con otro Tweet de esa cadena informando de que el retraso en la publicación del BOE del Decreto se debía a diferencias en el seno del gobierno de coalición (este ya no se puede leer directamente porque lo borraron a los pocos minutos), la espera finalizó contra la media noche con la publicación del Real Decreto Ley 10/2020, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, aplicable a los quince minutos de su publicación (¿quién dice que no se puede?).

No nos corresponde a nosotros valorar la actuación política del gobierno y mucho menos este es el momento ni el lugar para hacerlo, más allá de expresar nuestro deseo de que las declaraciones se ajusten a las normas, o viceversa (más que nada para poder hacer algún comentario y asimilar las cosas del día a día), y el de que el sol vuelva a brillar y la alegría inunde e ilumine las praderas tal y como lo ve y anticipa el ministerio de trabajo en su predicción de una economía más fuerte cuando superemos esta situación.

Vamos con todo ello:

 

Primero.- Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19

Imposibilidad de despido por causas ETOP.- A lo que aquí nos afecta y para simplificar, la principal medida del mismo se establece en su artículo 2 mediante el cual se establece que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada (las de los famosos ERTEs de los artículos 22 y 23 del Real Decreto 8/2020 de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico del COVID-19), no se podrán entender como justificativas de la extinción de trabajo ni del despido.

En nuestro ordenamiento el despido libre no existe. Hasta ahora, ahora mismo, se puede extinguir un contrato de trabajo por causas disciplinarias o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP). Cada una de estos motivos daba lugar a un tipo de consecuencias: una medida disciplinaria que diera lugar a la extinción del contrato no conlleva indemnización, y una extinción en base a causas ETOP conlleva una indemnización, groso modo, de 20 días por año; en el caso de que el trabajador cuestionara los motivos de un despido disciplinario y un juez le diera la razón, fuera de los casos de nulidad del despido, la sentencia obligaría al empleador a optar entre la readmisión del trabajador o su indemnización de 33/45 días por año trabajado. Lo mismo ocurriría en el caso de que el empleado cuestionara la concurrencia de causas ETOP que en todo caso el empleador debería acreditar y justificar suficientemente (amén de otros requisitos) para poder resultar aplicables.

Pues bien, el efecto de esta medida conlleva, habida cuenta de que el COVID-19 lo inunda todo y afecta a todo, en la práctica supone la imposibilidad de llevar a cabo extinciones de contrato por causas ETOP, de modo aquel empresario que no pueda sostener su plantilla por falta de ingresos (algunos no pueden facturar nada de nada), sí podrán ir a un ERTE, que fuera de las actividades efectivamente suspendidas por el estado de alarma (comercio, hostelería ….) conllevará la obligación de mantener la cotización de su plantilla. Creo recordar que las palabras desde el gobierno fue que el empresario «no se podía aprovechar» de la situación -sic-. Veremos en unos meses si el despido se tendrá que hacer en sede de los juzgados de lo mercantil en procedimientos concursales; a ver si con suerte nos equivocamos.

En su artículo 5, el decreto prevé la interrupción del cómputo de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, de los contratos suspendidos por alguno de los procedimientos previstos en los arts. 22 y 23 del decreto 8/2020, los ERTEs por fuerza mayor o por causas ETOP. El plazo de suspensión de su cómputo de los mismos es el del período de suspensión.

 

Mayor carga para las empresas.- Como ya anticipamos, el procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo para todas las personas afectadas por las suspensiones de contratos de los ERTEs de fuerza mayor del art. 22 y por causas ETOP del art. 23 del Real Decreto 8/2020, se tramitará por las propias empresas en representación de los trabajadores. La norma regula los detalles (entre los que está la debida identificación del número de expediente asignado por la autoridad laboral, de modo que hasta que no haya tal referencia no cabe realizar el trámite) y los plazos de presentación de la comunicación al Servicio Público de Empleo Estatal, previendo expresamente la consideración de conducta constitutiva de infracción grave la no transmisión de la comunicación indicada en tiempo y forma.

 

A vueltas con los ERTEs.- Coincide el decreto que estamos intentando interpretar con una nueva nota de la Dirección General de Trabajo que nos ilumina, nos deslumbre en realidad, en cuanto a cuándo se entiende que concurre la fuerza mayor temporal del art. 22 del decreto 8/2020, con respecto a los plazos procesales de aplicación del mismo y a su duración.

En primer lugar, partiendo de la norma, el decreto del sábado (el 9/2020) limita la duración de los ERTES de fuerza mayor al período en que es mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19, o lo que es lo mismo, a la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas. Esto responde a la posibilidad de que alguien pudiera interpretar que pudiera haber casos en los que una solicitud de ERTE de fuerza mayor pretendiera una aplicación temporal más allá del mismo, y fuera aprobado por silencio administrativo.

En segundo lugar se hace un llamamiento al régimen sancionador por la inclusión de falsedades o incorrecciones en los datos facilitados en las solicitudes de ERTEs por las empresas, añadiendo que resultará sancionable la solicitud de medidas que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas. Sin perjuicio de la condena de conductas abusivas, no entendemos el establecimiento de un régimen sancionador a posteriori y nos acordamos del viejo aforismo «nullum crimen, nulla poena sine paevia lege». Veamos; la nota de la Dirección General de Trabajo nos obliga a considerar de forma «exhaustiva» (RAE: que agota de que se trata o es muy completo) -debió decir exclusiva, pero tampoco sería cierto- que para hablar de ERTE de fuerza mayor tiene que ser necesariamente alguno de los supuestos de suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y en general de la movilidad de las personas y/o mercancías, o falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad. Para la Administración, fuera de esto casos estamos ante causas ETOP, cualquiera que sea el sector de actividad al que pertenezca la empresa «… en tanto no afectada por la situación urgente y extraordinaria, o en tanto no cumpla los criterios establecidos más arriba».

Esto es realmente a lo que se refiere la norma (el decreto 9/2020): aquellos ERTEs que «se hayan colado» por imposibilidad de revisión en el plazo de los 5 días, es decir, admitidos por silencio positivo, se van a «tumbar» con las consecuencias que proceda, a posteriori, si no se encuadran dentro de los supuestos específicamente tasados en el art. 22: supuestos de suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y en general de la movilidad de las personas y/o mercancías, o falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad. No lo compartimos y confiamos en que la Justicia Ordinaria revise los excesos de una Administración que redacta indescriptibles normas cuya aplicación y efectos no tiene claros hasta que se encuentra con la imposibilidad de su tramitación en unas circunstancias tan adversas.

El criterio de la Dirección General de Trabajo con respecto a la ampliación del plazo de 5 días para resolver las solicitudes de ERTEs por fuerza mayor, prevé una ampliación de otros tantos días por efecto del art. 23.1 de la Ley de procedimiento administrativo (Ley 39/2015), previo acuerdo de la autoridad laboral debidamente notificado, o su suspensión para los casos de requerimientos de subsanación (por el tiempo que medie entre la notificación y su efectivo cumplimiento -o plazo concedido para tal fin- o para el caso de que el órgano competente decida realizar alguna actuación complementaria -sic-. Nada como encontrar buenas excusas para no aplicar las normas, sobre todo si las plantea quien las redacta.

La fecha de efectos de la prestación por desempleo será la del hecho causante de la misma, es decir, en caso de fuerza mayor la del inicio de la misma y en el caso del art. 23, causas ETOP, la de la comunicación a la autoridad laboral de la medida adoptada o posterior.

 

Segundo.- Real Decreto – ley 10/2020. de 29 de marzo, por la que se regula un permiso retribuido y recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

¿Todos en casa? NO

La norma se aplica, a partir de hoy lunes 30 de marzo incluido, a «todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración del estado de alarma establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo». Es decir, no va dirigida a empresarios ni profesionales que no estén incluidos en las actividades expresamente se encuentren suspendidas por la declaración del estado de alarma.

La referencia a las empresas se ha de entender a las ramas o divisiones o líneas de actividad o producción, en el caso de que una empresa tenga varias, unas consideradas esenciales y otras no, así como a quienes no estén de baja o cuyo contrato esté suspendido (o se encuentre pendiente de resolución de un ERTE formulado o ya aprobado), ni a quienes puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios.

Se trata de un permiso retribuido, conservando el trabajador la retribución que le pudiera corresponder de estar prestando servicios de forma ordinaria, incluyendo salario base y complementos salariales. La recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva antes de final de año tras la finalización del estado de alarma, deberá ser negociada en un período de consultas abierto de 7 días como máximo -5 días para la constitución de la comisión- entre la empresa y la representación legal de los trabajadores (en caso de que no exista tal representación legal, se integrará por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa).

En su artículo 4, la norma prevé la posibilidad de establecer por las empresas de un número mínimo de plantilla o turnos de trabajo estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable, tomando como referencia la actividad mantenida en un fin de semana ordinario o en festivos.

Decíamos que la medida entra en vigor hoy día 30 de marzo, pero para aquellos casos en los que resulte imposible interrumpir de modo inmediato la actividad (¿hay casos en los que sí se puede?) las personas trabajadoras incluidas, con el único propósito de llevar a cabo las tareas imprescindibles para poder hacer efectivo el permiso retribuido recuperable sin perjudicar de manera irremediable o desproporcionada la reanudación de la actividad empresarial, podrán prestar servicios hoy, día 30 de marzo. Nos preguntamos si facturar, preparar las nóminas o libramientos, ordenar los próximos pagos, preparar la documentación para el cumplimiento de las obligaciones tributarias del próximo día 20 de abril son, también tareas imprescindibles; nos respondemos afirmativamente.

Adjuntamos copia del anexo del Real Decreto-ley que recoge las actividades respecto a las que las personas trabajadoras no les resultará de aplicación el permiso retribuido regulado en el mismo. Les sugerimos que se armen de paciencia para identificarse y que no intenten interpretar las cosas más allá de cómo se exponen. Si usted se identifica (su actividad) razonablemente en alguno de los supuestos significa que lo está, no hace falta que alguien le explique lo que significa cada termino; no se empecine en encajar a la fuerza, tanto para incluir como para excluir, su actividad dentro de las referidas en el anexo. Nota.- las actividades indicadas en el primer apartado, por referencia a los arts. 10.1, 10.4, 14.4, 16, 17 y 18 del RD 463/2020, son las de comercio de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías, actividades a domicilio, transporte de mercancías para garantizar el abastecimiento, tránsito aduanero de primera necesidad, suministros de energía eléctrica, productos derivados del petróleo así como de gas natural, así como los de la los operadores críticos de servicios esenciales previstos en la Ley 8/011.

 

Publicación BOE

 

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